Interpretación positiva del derecho concursal español y propuestas para una reforma equilibrada

En comparación con los ciudadanos de países europeos de similar tamaño, los españoles mostramos unas marcadas preferencias estatistas y contrarias a la competencia, que, como he argumentado en otros trabajos, favorecen una concepción finalista de las leyes, así como una tendencia a imponer sobre las relaciones contractuales privadas tanto un exceso de reglas imperativas como unas funciones redistributivas que sería preferible desarrollar en el ámbito del derecho público. El presente trabajo extiende este argumento al ámbito del derecho concursal, mostrando que sus disfunciones estructurales corresponden a nuestras preferencias ciudadanas, lo que ayuda a explicar tanto la proliferación y reiterado fracaso de las reformas legales como su contenido, caracterizado este último por un excesivo protagonismo judicial y por la presencia de reglas que, ex post y en un intento de favorecer la continuidad empresarial, resultan favorables al deudor. Sin embargo, de hecho, a menudo estas reglas sólo logran retrasar la liquidación de empresas inviables. Como consecuencia, todos los participantes en la empresa (incluidos los propios deudores que, de otro modo, habrían de pagar más o no podrían acceder al crédito) tienen interés ex ante en estructurar sus transacciones de tal modo que eviten en el futuro su recurso al derecho concursal. Sobre esta base, el trabajo defiende la conveniencia de equilibrar el proceso concursal, aumentando los derechos de decisión de los acreedores, y de practicar una mayor contención normativa y judicial, contención que, al tener en cuenta no sólo las ventajas comparativas sino también las limitaciones que sufren leyes y jueces, permitiría una interacción más fructífera del ordenamiento público con las soluciones privadas que, en ejercicio de la libertad contractual, disponen los participantes en la empresa. Esta mayor contención de la intervención pública habría de concretarse en: (1) aliviar el reglamentismo procedimental; (2) adaptar las atribuciones judiciales (en especial, en lo relativo a la discrecionalidad de hecho para hacer cumplir o no acuerdos y convenios); (3) atribuir más derechos de decisión a los acreedores (sobre todo, en materia de venta de unidades de negocio y cese de administradores); y (4) suprimir el privilegio de los créditos públicos o, al menos, condicionar dicho privilegio a su previa publicidad. Cuando esto se escribe, pende sobre el sistema concursal el ingente número de insolvencias causadas por la pandemia del COVID-19, así como la trasposición de la Directiva 2019/1023. Se trata de un doble desafío al que, con su actual orientación, dicho sistema difícilmente podrá responder con eficacia. Por ello mismo, la crisis abre una oportunidad para, más que reformarlo, reorientarlo en la dirección propuesta, coincidente por lo demás con las exitosas reformas que afectaron en 2014 a los acuerdos de refinanciación.