Transparencia societaria y libertad contractual
Publicado en El País-Negocios, 20 de mayo de 2018, p. 20.
Las sociedades mercantiles no sólo sirven para producir; también para delinquir. Sucede así cuando sus socios las usan para evadir impuestos, blanquear capitales o financiar el terrorismo.
Por ello, debemos felicitarnos de que el Gobierno haya traspuesto parte de la Directiva sobre blanqueo, recientemente reforzada por el Parlamento Europeo.
Como consecuencia, los administradores de sociedades de responsabilidad limitada (“limitadas”) habrán de declarar, junto con las cuentas anuales, quién posee participaciones superiores al 25% de su capital o derechos de voto. Será así más transparente la propiedad última de muchas sociedades que hoy permanece interesadamente oculta.
No obstante, España seguirá mal situada en cuanto a las reglas de transparencia societaria y, lo más grave, su grado de cumplimiento.
La transparencia sobre la propiedad societaria dificultaría la evasión, el blanqueo y la financiación del terrorismo. Por eso es parte esencial de los acuerdos del GAFI-FATF, la institución intergubernamental creada en 1989 para prevenir estos delitos.
La transparencia también posibilitaría que las participaciones en limitadas pudieran funcionar en el tráfico mercantil con bajos costes de transacción. En especial, si hay transparencia pueden servir de garantía crediticia (prenda sin posesión), asegurando que los agentes económicos cumplan sus obligaciones, incluidos los embargos judiciales.
Por desgracia, nuestro marco legal dista de alcanzar ambos objetivos.
Cuando, en 2010, Jason Sharman publicaba en el Journal of Economic Perspectives su famoso estudio sobre sociedades instrumentales opacas, España figuraba entre los países de la OCDE donde era más fácil constituirlas. Aún hoy sigue siendo así, por la posibilidad de emitir acciones al portador y, sobre todo, porque las participaciones en limitadas pueden transmitirse en secreto.
Desde entonces, hemos avanzado en el ámbito financiero e inmobiliario, pero apenas en el societario.
Máxime cuando, en ese terreno, el cumplimiento es deficiente, como demostraron Mike Findley y coautores en un estudio pionero, publicado en 2015 en el American Journal of Political Science. Para su sorpresa, encontraron que, incluso en los países de la OCDE, un 11,9% de los proveedores estaba dispuesto a proporcionar sociedades opacas contraviniendo las normas vigentes. (De los 19 proveedores españoles dispuestos a colaborar, solo 10 cumplían los requisitos del GAFI). Concluyen Findley et al. que la eficacia reposa, más que en la letra de la ley, en su cumplimiento efectivo. Y sabemos que éste, a su vez, depende de los incentivos de quienes integran la cadena de servicios profesionales que suministra esas sociedades opacas.
Acierta, por ello, la nueva regulación al encargar el control y la publicidad al Registro Mercantil, el único integrante de esa cadena que no es elegido por el usuario.
Sin embargo, la nueva regulación se queda corta.
Primero, porque solo obliga a los administradores a declarar quién posee más del 25% del capital o los votos de cada sociedad. En consecuencia, muchas limitadas seguirán siendo opacas.
Segundo, porque, en contra de lo que ahora dicta la nueva redacción de la Directiva, el acceso a esos datos no será público, sino que aún dependerá de que el Registro estime que el interesado tiene un interés legítimo.
Y, por último, lo más importante, porque la mera declaración de propiedad no mejora el estatus jurídico de las participaciones, de modo que las participaciones de todas las limitadas seguirán sin constituir garantía eficaz de las obligaciones contraídas por sus titulares.
Cuando al fin se decida a trasponer toda la Directiva, tarea en la que lleva casi un año de retraso, nuestro legislador debe ser más ambicioso.
Debe recuperar entonces el terreno perdido con las malhadadas reformas societarias de 1989 y 1995. Estas fueron tan reglamentistas en lo indebido (las relaciones entre los socios) como libertarias en lo que sí es necesario regular de forma imperativa. Me refiero a las “externalidades” o efectos sobre terceros, como son en este caso los daños que origina a todas las limitadas el secreto en cuanto a la propiedad final de las participaciones sociales.